Η έρευνα, για να διαπιστωθεί, εάν διατηρεί η επιχείρηση την ταυτότητά της στο πλαίσιο του θεσμού της μεταβολής του προσώπου του εργοδότη, επικεντρώνεται κυρίως σε δύο σημεία, τα οποία θα μπορούσαν να θεωρηθούν ως προϋποθέσεις για τη διαπίστωση του ζητούμενου. Το πρώτο είναι η αναζήτηση των υλικών ή/και άυλων αγαθών που μεταφέρθηκαν από τον αρχικό φορέα στον μεταγενέστερο. Το δεύτερο είναι η εκτίμηση ότι, με αυτά είναι δυνατή η ανάπτυξη δραστηριότητας, όμοιας ή παρόμοιας με την προηγούμενη ως συνέχεια της δραστηριότητας του προηγούμενο φορέα.

Α) Στοιχεία που αξιολογούνται και ερευνώνται από τη νομολογία :

1. Τα στοιχεία που συνθέτουν την ταυτότητα μιας επιχείρησης είναι αυτά που θεωρούνται αντικειμενικά αναγκαία για την ύπαρξή της. Είναι τα στοιχεία που δεν μπορούν να αποσπασθούν από αυτήν χωρίς να προκαλέσουν βλάβη στην ουσία της, αλλά και οι δραστηριότητες, για την ανάπτυξη των οποίων απαιτείται απασχόληση προσωπικού (εργατικού δυναμικού) σε μόνιμη βάση.

Τα στοιχεία αυτά μπορεί είναι είτε υλικά είτε και άυλα. Ενδεικτικά αναφέρονται ως τέτοια η τοποθεσία, όπου δραστηριοποιείται η επιχείρηση, οι εγκαταστάσεις, ο τεχνικός και τεχνολογικός εξοπλισμός, η εσωτερική οργάνωση, τα δικαιώματα ευρεσιτεχνίας, τα απόρρητα, η πελατεία, τα διάφορα διακριτικά γνωρίσματα (: επωνυμία, διακριτικός τίτλος, σήμα προϊόντων), η φήμη κλπ.

Στα στοιχεία που προσδιορίζουν την ταυτότητα της επιχείρησης περιλαμβάνεται επίσης, ο σκοπός, ο οποίος καθορίζει το αντικείμενο της παραγωγής, υπαγορεύει σε μεγάλο ποσοστό ποια θα είναι τα υπόλοιπα στοιχεία της επιχείρησης και τον τρόπο με τον οποίο θα συντεθούν αυτά, για να πάρει το τελικό σχήμα της.

Αντίθετα, τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λειτουργία της π.χ. πρώτες ύλες ή τα υλικά επεξεργασίας προϊόντων, έντυπο υλικό και γραφική ύλη κλπ, δεν προσδιορίζουν την ταυτότητά της. Τυχόν όμως, μεταβίβασή τους μαζί με στοιχεία που προσδιορίζουν την ταυτότητα της επιχείρησης, ενισχύει τη θέση ότι στο νέο φορέα περιήλθε η επιχείρηση του παλιού.

Η ταυτότητα της επιχείρησης προσδιορίζεται, κατ’ αρχήν, από το σύνολο των στοιχείων που τη συνθέτουν. Ωστόσο, η προστασία των εργαζομένων δεν συνδέεται με τη μεταβίβαση του συνόλου των στοιχείων που συνθέτουν την επιχείρηση, αλλά μπορεί να διασφαλίζεται και με τη μεταβίβαση μερικών μόνο από αυτά. Για να διαπιστωθεί, εάν διατηρείται η ταυτότητα της επιχείρησης, το ελάχιστο που πρέπει να διαπιστωθεί είναι, εάν σ’ ένα νέο πρόσωπο περιέρχονται τόσα και τέτοια από τα στοιχεία της επιχείρησης, που να πείθουν ότι μέσω αυτών στο νέο φορέα τους ουσιαστικά περιέρχεται καθεαυτή η επιχείρηση που είχε ο προηγούμενος φορέας.

2. Σύμφωνα με τις θέσεις της νομολογίας, ο πυρήνας της επιχείρησης εντοπίσθηκε στη διατήρηση της δυνατότητας να επιτευχθεί και μετά τη μεταβίβαση όμοιος παραγωγικός σκοπός. Συγχρόνως όμως, εκτιμήθηκε ότι δεν απαιτείται συνέχιση της ίδιας ακριβώς δραστηριότητας, αλλά αρκεί η δυνατότητα ανάπτυξης δραστηριότητας ανάλογης προς την προηγούμενη. Περαιτέρω, αξιολογήθηκε ότι, ακόμη και η μεταβολή του είδους που παράγει ή εμπορεύεται η επιχείρηση ή η μεταβολή των υπηρεσιών που παρέχει δεν αναιρεί άνευ ετέρου την ταυτότητά της. Ομοίως διαπιστώθηκε ότι ούτε η μεταβολή του σκοπού της επιχείρησης αναιρεί την ταυτότητά της, ώστε ακόμη και η μεταβολή του τελικού σκοπού που επιδιώκει αυτή με τη λειτουργία της, δεν μεταβάλλει την ταυτότητά της.

Μεταβολή στη δραστηριότητα της επιχείρησης επιφέρουν οι μεταβολές εκείνες που πείθουν ότι η δραστηριότητα που μπορεί να ασκηθεί από το νέο φορέα της επιχείρησης, δεν είναι ίδια ή παρόμοια με αυτή που ασκούσε ο προηγούμενος φορέας τους ή δεν συνιστά συνέχεια εκείνης. Έτσι, δεν επιφέρουν μεταβολή στην ταυτότητα της επιχείρησης η προσθήκη νέων στοιχείων, η μεταβολή των στοιχείων που ουσιαστικά προσδιορίζουν τον φορέα και όχι την επιχείρηση, όπως είναι η επωνυμία, ο τίτλος και η μορφή του φορέα, η μεταβολή του νομικού καθεστώτος, στο οποίο εμπίπτει πλέον ο φορέας ή η επιχείρηση, ενδεχομένως το σήμα, ο κύκλος των εργασιών της ή των πελατών της, η φήμη της.

Τυχόν αμφιβολίες περί του αν διατηρείται ή όχι η ταυτότητα της επιχείρησης αίρονται υπέρ του εργαζομένου, δηλ. υπέρ της διατήρησής της. Στοιχείο που συμβάλλει αποφασιστικά στην επίλυση του προβλήματος που τίθεται, αποτελεί η αντίληψη που διαμορφώνεται κάθε φορά στην αγορά για το, εάν μια επιχείρηση αποτελεί ή όχι συνέχεια μιας άλλης.

3. Ως “λειτουργία της επιχείρησης” νοείται η επιτέλεση των κυρίων δραστηριοτήτων της επιχείρησης, εκείνων δηλαδή, με τις οποίες επιτυγχάνεται ο σκοπός της. Η επιτέλεση μόνο βοηθητικών, δευτερευουσών λειτουργιών, π.χ. των αναγκαίων για τη φύλαξη και καθαριότητα των χώρων, του εξοπλισμού και εγκαταστάσεών της, δεν πληροί την έννοια της λειτουργίας. Με τη διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης, τη μη ανάπτυξη δηλαδή, των κυρίων δραστηριοτήτων της, αρχίζει η αντίστροφη πορεία. Τα στοιχεία της δεν προβάλλουν πλέον στο χώρο των συναλλαγών ως σύνθεση που εξυπηρετεί κάποιο σκοπό, αποσυνδέονται και εμφανίζονται εκ νέου ως μεμονωμένα πράγματα. Η διακοπή της λειτουργίας “αποδίδει” την αυτοτέλειά τους στα στοιχεία που συνθέτουν την επιχείρηση. Συγχρόνως, αποδυναμώνει και τελικά εξαφανίζει από τη συνείδηση των συναλλασσομένων την εικόνα της επιχείρησης με συνέπεια σ’ ένα πρώτο χρονικό στάδιο να προκαλεί την απώλεια κάποιων στοιχείων της, π.χ. της φήμης και της πελατείας της και ως έσχατη συνέπεια επιφέρει τη διάλυση της επιχείρησης.

4. Οι θέσεις της νομολογίας και της θεωρίας, σχετικά με το ποια είναι τα ελάχιστα στοιχεία, με τα οποία αποδεικνύεται ότι διατηρείται η ταυτότητα της επιχείρησης, μπορούν να συνοψισθούν στα ακόλουθα :

Δεν αρκεί η μεταβίβαση μεμονωμένων ενός ή περισσότερων περιουσιακών στοιχείων που ανήκουν στην επιχείρηση, εκτός εάν “in concreto” εκτιμάται ότι με αυτά καθίσταται δυνατή η συνέχιση του σκοπού αυτού. Πάντως, η βαρύτητα της συμμετοχής κάθε στοιχείου στην τελική εκτίμηση εξαρτάται από το είδος της επιχείρησης, το μέγεθός της, τη θέση της στην αγορά, τη φήμη της, τον κύκλο των πελατών της και τις τυχόν ιδιομορφίες και ιδιαιτερότητές της, με αποτέλεσμα σε διαφορετικές επιχειρήσεις, ίδια στοιχεία να κατέχουν διαφορετική θέση στην αξιολόγηση αυτή.
Τα στοιχεία που μεταβιβάζονται πρέπει να πείθουν ότι συνεχίζεται η “ενότητα” που συνιστά η μεταβιβαζόμενη μονάδα, ώστε να υπάρχει δυνατότητα συνέχισης του σκοπού της.
Η διαπίστωση ότι υπάρχει συνέχιση της “ενότητας” που συνιστά η επιχείρηση, οδηγεί συγχρόνως στη διαπίστωση ότι υπάρχει “διαδοχή” ανάμεσα στους δύο φορείς της επιχείρησης. Ο μεταγενέστερος δηλαδή, συνεχίζει τη λειτουργία της μονάδας που είχε ο προηγούμενος. Η “διαδοχή” δεν νοείται ως εναλλαγή προσώπων μέσα από νομικά σχήματα, αλλά ως εναλλαγή προσώπων μέσα από μια συγκεκριμένη πραγματική κατάσταση, τη λειτουργία της επιχείρησης.
Δεν συνιστά μεταβίβαση της επιχείρησης η τυχαία χρησιμοποίηση από έναν επιχειρηματία στοιχείων που χρησιμοποιούσε κάποιος άλλος, για μόνο το λόγο ότι ο παράγοντας “τύχη” δεν αποτελεί στοιχείο σύνδεσης των δύο επιχειρήσεων με τρόπο που η μία να καθίσταται συνέχεια της άλλης. Π.χ. η μίσθωση αρτοζαχαροπλαστείου, στο οποίο στεγαζόταν προηγουμένως μια άλλη επιχείρηση με όμοια δραστηριότητα, δεν καθιστά τον επιχειρηματία – νέο μισθωτή διάδοχο του επιχειρηματία – προηγούμενου μισθωτή, δεν επιφέρει δηλαδή, μεταβίβαση επιχείρησης.
Δεν υφίσταται μεταβίβαση επιχείρησης, όταν ο νέος φορέας εντάσσει τα στοιχεία που αποκτά, σε άλλη υφισταμένη δική του επιχείρηση, η οποία αναπτύσσει όμοια ή παρόμοια δραστηριότητα. Το κριτήριο αποτελεί το γεγονός ότι τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία δεν τα αξιοποιεί ο νέος φορέας, για να αναπτύξει ο ίδιος για πρώτη φορά τη δραστηριότητα που ανέπτυσσε ο παλιός, αλλά για να ενισχύσει τη δραστηριότητα που ήδη ανέπτυξε ο ίδιος νέος φορέας.

Από τις θέσεις της νομολογίας προκύπτουν επιπλέον οι ακόλουθες επισημάνσεις :

i) Η διατήρηση της ταυτότητας της επιχείρησης δεν εξαρτάται από το πόσα στοιχεία μεταβιβάζονται, αλλά από το εάν τα στοιχεία που μεταβιβάζονται, πείθουν ότι στο νέο φορέα τους περιέρχεται η ίδια η επιχείρηση. Δεν αποκλείεται ως εκ τούτου, η μεταβίβαση και ενός μόνο στοιχείου ή μόνο άυλων στοιχείων να οδηγήσει σε μια τέτοια εκτίμηση.

ii). Η δραστηριότητα της επιχείρησης, όπως προσδιορίζεται μέσα από το σκοπό της, ανάγεται σε ουσιώδους σημασίας παράγοντα, επειδή αποτελεί τη συνισταμένη, στην οποία συγκλίνει η αξιολόγηση των μεταβιβαζομένων στοιχείων. Η αξιολόγηση προσβλέπει στο εάν ασκείται ή όχι κάποια δραστηριότητα που προσομοιάζει σ’ αυτήν που ασκούσε ο προηγούμενος φορέας.

iii). Αξιολογείται επίσης η συμβολή, αυτοτελώς, καθενός από τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία στην ανάπτυξη της δραστηριότητας της επιχείρησης, αλλά και στο σύνολό τους, με εκτίμηση της αλληλεπίδρασης που ασκούν μεταξύ τους. Το είδος της δραστηριότητας που αναπτύσσουν οι δύο φορείς με τα στοιχεία αυτά, ο τύπος της μεταβιβαζόμενης μονάδας, η θέση της στην αγορά, η ποσότητα των μεταβιβαζόμενων υλικών στοιχείων, η μεταβίβαση άυλων περιουσιακών στοιχείων (τεχνογνωσία, εφευρέσεις, πελατεία κλπ) συνιστούν μερικά από τα κριτήρια, με βάση τα οποία θα συναχθούν σχετικά συμπεράσματα. Αντίθετα, δεν ασκεί επίδραση η αξία των μεταβιβαζόμενων στοιχείων είτε αυτοτελώς εκτιμώμενη, είτε ως ποσοστό της αξίας του συνόλου των στοιχείων της επιχείρησης.

iv). Η υπεισέλευση περισσότερων προσώπων σε διακεκριμένα στοιχεία της επιχείρησης, έτσι ώστε το σύνολο των στοιχείων της επιχείρησης να διασπαρθεί σε περισσότερους φορείς, δεν συνιστά μεταβίβαση της επιχείρησης, αλλά διάλυση της. Και στην περίπτωση όμως αυτή, θα πρέπει να ελεγχθεί, μήπως σε κάποιον από τους περισσότερους φορείς περιέρχονται τόσα και τέτοια στοιχεία που να πείθουν, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, ότι στο πρόσωπό του υφίσταται μεταβίβαση της επιχείρησης.

v). Εάν ένα νέο πρόσωπο αναλαμβάνει τμήμα επιχείρησης, υφίσταται μεταβίβαση επιχείρησης, ακόμη και όταν το μεταβιβαζόμενο τμήμα της ενσωματώνεται σε ήδη υφιστάμενη επιχείρηση του νέου φορέα του και εξαιτίας τούτου χάνεται η οργανωτική ενότητα των στοιχείων του. Αντίθετα, όπως αναφέρθηκε, δεν υφίσταται μεταβίβαση επιχείρησης, όταν τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία δεν συνθέτουν τμήμα επιχείρησης και ενσωματώνονται σε ήδη υφιστάμενη επιχείρηση του νέου φορέα τους.

5. Στη νομολογία είναι εμφανής η προσπάθεια να διαπιστωθεί, εάν μετά τη μεταβίβαση διατηρείται ο πυρήνας της δραστηριότητας που ανέπτυσσε η επιχείρηση πριν από τη μεταβίβαση, πυρήνας ο οποίος εντοπίζεται στη δυνατότητα να αναπτύξει ο νέος φορέας τη δραστηριότητα που ανέπτυσσε ο προηγούμενος ή μια δραστηριότητα παρόμοια με εκείνη. Η πραγματική βάση, για να διαπιστωθεί η δυνατότητα αυτή, αναζητείται στη χρησιμοποίηση από το νέο φορέα των στοιχείων που ανήκαν στην επιχείρηση πριν από τη μεταβίβαση.

Συνιστά, μεταβίβαση της επιχείρησης η ανάθεση σ’ έναν τρίτο κάποιας από τις δραστηριότητες, κύριες ή δευτερεύουσες, που αναπτύσσονται στο πλαίσιο της επιχείρησης, ακόμη και όταν η ανάθεση αυτή δεν συνοδεύεται από τη μεταβίβαση υλικών ή άυλων αγαθών, ή όταν τα στοιχεία αυτά έχουν έναν υποβοηθητικό και σημαντικά μειωμένο ρόλο. Τέτοιες αναθέσεις αποτελούν, τα τελευταία ιδίως χρόνια, μια συχνή πρακτική των επιχειρήσεων που συνδέεται με την αναδιοργάνωση τους και συνήθως υπαγορεύεται είτε από την εξειδίκευση που διαρκώς επεκτείνεται, είτε επειδή εκτιμάται ότι, οδηγεί σε μείωση των λειτουργικών δαπανών. Τις θέσεις αυτές υποστηρίζει και το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, κατά την ερμηνεία του άρθρ. 1 § 1 της Οδηγίας 77/187.

Ωστόσο, οι μεταβολές που επέρχονται στα υλικά και άυλα στοιχεία, καθώς και στην οργάνωση της επιχείρησης, πολλές φορές είναι τόσο δραματικές, ώστε ακόμη και εάν η επιχείρηση διατηρεί την επωνυμία της, είναι ιδιαίτερα δυσχερές να διακριθεί, εάν συγχρόνως διατηρεί και την ταυτότητά της.

Β) Ποιος είναι ο κρίσιμος χρόνος ;

1. Κρίσιμος χρόνος, για να διαπιστωθεί η διατήρηση της ταυτότητας των μεταβιβαζόμενων στοιχείων υπό τον νέο φορέα, είναι το χρονικό διάστημα αμέσως μετά τη μεταβίβαση και ο χρόνος έναρξης της λειτουργίας της επιχείρησης, επειδή αυτός είναι ο χρόνος, κατά τον οποίο γίνονται αντιληπτές από τους τρίτους οι μεταβολές που τυχόν επιφέρει ο νέος φορέας. Όταν η μεταβίβαση γίνεται σταδιακά, είναι δυνατή η μεταβολή της ταυτότητας της επιχείρησης, πριν την ολοκλήρωση της μεταβίβασης, με συνέπεια όταν ολοκληρωθεί, η επιχείρηση που περιέρχεται σ’ αυτόν να είναι διαφορετική από αυτή του παλιού.

2. Η επέλευση των συνεπειών αξιολογείται “in concreto”, σε συνάρτηση με τη διάρκεια του χρόνου της διακοπής και με συνεκτίμηση και άλλων παραγόντων, από τους οποίους ενδεικτικά αναφέρονται η αιτία που προκάλεσε τη διακοπή, το είδος της επιχείρησης, τα συναλλακτικά ήθη στο χώρο της αγοράς όπου δραστηριοποιείται αυτή, η φήμη της, ο κύκλος των πελατών της, η συμπεριφορά του φορέα της στο διάστημα της διακοπής. Ο φορέας της επιχείρησης είναι το πρόσωπο που με τη δραστηριοποίηση του τρέπει το σύνολο των στοιχείων της επιχείρησης σε ενότητα και ζώντα οργανισμό. Η συμπεριφορά του επομένως, στο διάστημα της διακοπής δεν αποκλείεται να συντηρήσει στις συναλλαγές την πεποίθηση ότι η επιχείρηση εξακολουθεί να υφίσταται.

3. Αντίστοιχα, ως “διακοπή” δεν νοείται η μη εκτέλεση των κυρίων δραστηριοτήτων της επιχείρησης, η οποία εμφανίζεται ως στάδιο της φυσιολογικής πορείας της επιχείρησης, όπως αυτή προσδιορίζεται από το είδος της επιχειρηματικής δραστηριότητας που ασκεί, τις ιδιαιτερότητες των πελατών της, των συνθηκών και συνηθειών του τόπου όπου είναι εγκατεστημένη και τους υπόλοιπους παράγοντες που καθορίζουν τον τρόπο με τον οποίο αναπτύσσεται η δραστηριότητα της.

Με την προϋπόθεση ότι, η διάρκεια της διακοπής ήταν η απολύτως αναγκαία, δεν διασπάται η ενότητα των στοιχείων που συνθέτουν την επιχείρηση και ως εκ τούτου, δεν αναιρείται, ούτε μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχείρησης.

4. Σε κάθε περίπτωση διακοπής, οποιαδήποτε κι αν είναι η αιτία που την προκαλεί, δεν επέρχονται οι καταλυτικές συνέπειές της για την επιχείρηση, εάν η διάρκεια της διακοπής δεν υπερβαίνει τα χρονικά εκείνα όρια που in concreto επιφέρουν την “εξαφάνισή” της από τη συνείδηση των συναλλασσομένων, δεν επιφέρει αποσύνδεση των στοιχείων της, ούτε δημιουργεί πρόβλημα αναίρεσης ή μεταβολής της ταυτότητας της επιχείρησης.

Επειδή η λειτουργία συνιστά παράγοντα που συνέχει τα στοιχεία της επιχείρησης και διαμορφώνει την ταυτότητα της, απαιτείται να υφίσταται κατά τον χρόνο της μεταβίβασης της επιχείρησης, που είναι ο χρόνος στον οποίο κρίνεται τόσο εάν υφίσταται επιχείρηση, όσο και ποια είναι η ταυτότητα της.

5. Κατά μία άποψη, για να υπάρξει μεταβίβαση της επιχείρησης, πρέπει ο νέος φορέας να συνεχίσει τη λειτουργία της επιχείρησης. Θα πρέπει δηλαδή, ο νέος φορέας να συνεχίσει χωρίς πραγματική διακοπή τη λειτουργία της επιχείρησης, επειδή η συνέχιση της λειτουργίας της αποτελεί προϋπόθεση, για να διατηρηθεί η ταυτότητά της και αν ο νέος φορέας διακόψει τη λειτουργία της οριστικά, δεν επέρχονται οι συνέπειες της μεταβίβασης. Κατά την αντίθετη άποψη, η μεταγενέστερη διακοπή, ακόμη και αν επιφέρει καταλυτικά αποτελέσματα, δεν αναιρεί το τετελεσμένο γεγονός της μεταβίβασης επιχείρησης.

6. Διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης που ενδέχεται να επηρεάσει την ταυτότητά της, είναι μόνον αυτή που προκαλείται από τον παλιό φορέα της. Εάν η διακοπή αυτή έχει επιφέρει διάλυση της επιχείρησης, τότε το πρόσωπο στο οποίο θα περιέλθουν τα στοιχεία που συνέθεταν την επιχείρηση είναι φορέας μεμονωμένων στοιχείων και όχι “φορέας της επιχείρησης”, αφού δεν υφίστατο επιχείρηση. Περαιτέρω συνέπεια τούτου είναι ότι οι μισθωτοί που απασχολούσε ο παλιός φορέας, δεν καθίστανται μισθωτοί του νέου. Η τύχη της σχέσης που είχαν με τον προηγούμενο φορέα των μεταβιβαζομένων στοιχείων θα κριθεί μόνο μεταξύ τους και ανεξάρτητα από τη μεταβίβαση των στοιχείων.

7. Διαφορετικά τίθεται το θέμα, εάν η διακοπή προκαλείται με σκοπό να αποφύγει ο νέος φορέας της επιχείρησης τη δέσμευση έναντι των μισθωτών. Σε μια τέτοια περίπτωση, εφόσον αποδειχθεί τέτοια πρόθεση, υφίσταται καταστρατήγηση του Νόμου και η άσκηση των σχετικών δικαιωμάτων από τους δύο φορείς, αποκρούεται με την ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ.

Τάσος Ταρπινίδης

Δικηγόρος

Change (succession) of the person of the employer - Basic elements of assessment that the Court investigates, to consider that there is a succession - What is considered a critical time.